Legalizar libros de empresarios… ¿para qué? Para financiar la llevanza del Registro Civil

Publicamos por su interés un post publicado en el Blog Hay Derecho, en que se trata de la reforma impuesta por la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la legalización de los libros de comercio, de lo que ya se dejó constancia en post anteriores, y que incrementará notablemente los ingresos de los Registradores Mercantiles, sin duda alguna para compensarles por la llevanza supuestamente gratuita del Registro Civil. 

Al efecto recordamos que la UE tiene establecido que es contrario a la normativa comunitaria financiar un servicio (lease Registro Civil) con los ingresos procedentes de otro servicio (lease Registro Mercantil o de la Propiedad), pues los aranceles que pagan los ciudadanos a estos últimos servicios deben ser en todo caso en relación con los costes de estos últimos, y no para financiar servicios ajenos. 

El post lo firma Ignacio Goma Lanzón, Notario, y tiene comentarios cuya lectura recomendamos. 

Hace unas semanas un compañero me alertó sobre una reciente Instrucción de la DGRN sobre legalización de los libros de los empresarios, que desarrollaba el art. 18 de la ley de Emprendedores y que, como éste, había pasado relativamente inadvertida y posteriormente me ha hablado del asunto, algo alarmada, una otorgante que tiene como clientes a importantes compañías españolas y extranjeras. A consecuencia de ello, publiqué un post en el blog Transparencia Notarial (TN), que pueden consultar aquí, centrándome en la cuestión de la confidencialidad de las actas. Luego, las redes sociales hicieron que lo leyera también el profesor Jesús Alfaro que, a su vez, publicó un post en su propio blog (Derecho Mercantil) en el que apuntaba la posible inconstitucionalidad de la ley de emprendedores, y que pueden leer aquí

Vean aquí un resumen de la cuestión:


Situación legal anterior. 

Cuando usamos la palabra “legalización” en relación a libros en lo que estamos pensando es en dar una certeza a un determinado soporte en el cual van a transcribirse los acuerdos de un órgano colegiado, de manera que haya una relativa certeza de que las actas contenidas en él proceden de dichos órganos, si bien, por supuesto, no habrá una fehaciencia total de que esos acuerdos han sido realmente adoptados, porque no consta de forma auténtica la firma de quienes extienden dicha acta, ni tampoco quienes la suscriben gozan de fa pública para que tales actas sean incontestables. No obstante, este método suponía una cierta garantía de certeza y orden en los libros de las personas jurídicas, que se efectuaba presentando los libros en el registro para su diligenciación y troquelado, antes de proceder a completarlos con la correspondiente transcripción de las actas que se fueran extendiendo: el art. 332 del RRM exige que se presenten en blanco.

Situación legal actual.

Pero el día 16 de febrero de este año se publicó en el BOE la Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de los libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización (que, como de costumbre, no se molesta en modificar las normas afectadas, como el art. 27 del Código de Comercio). En dicho art. 18 se establece que todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Es decir, los libros hay que presentarlos telemáticamente en el registro con todas las actas ya transcritas. La legalización no se hace ya con una diligencia en la primera hoja ni con troquelado, sino con una huella digital, generando con un algoritmo determinado un hash, que es el que se conserva y servirá para acreditar que el libro de la sociedad es el mismo que se legalizó.

Ventajas del nuevo sistema.

Cabría incluir dentro de las ventajas:

- que se realiza de forma telemática y sin necesidad de desplazamiento físico al registro de los libros.

- se podría entender que es una ventaja (lo dice así Fernández del Pozo, registrador mercantil, en uno de los comentarios a mi post en TN), que se realiza una vez al año y no a priori y que no dificulta el inicio de la actividad empresarial de las sociedades: “habida cuenta que el Banco Mundial consideraba que la dicha legalización constituía, bajo la metodología de análisis y ranking del “Doing Business”, un trámite necesario por Ley doméstica que retrasaba la puesta en marcha del negocio“.

- no hay problema alguno con el secreto y confidencialidad de las actas, porque, según igualmente nos dice Fernández del Pozo en comentarios al post en TN el registrador “no conserva en su archivo el contenido de ese fichero relativo a las actas sino que solamente retiene el “hash” o algoritmo generado por el fichero…y más aún, si los empresarios quieren mantener el secreto de su contenido en el trámite de legalización y frente al escrutinio/curiosidad del Registrador (o el los trabajadores de la oficina) podrán encriptar el ficheroempleando a la sazón las técnicas habituales…….”

Inconvenientes del nuevo sistema.

-Parece un paso atrás en cuanto a la eficacia, porque la legalización posterior (pasado el ejercicio) significa que no puede usarse tal libro hasta muchos meses después de haberse adoptado el acuerdo, como por ejemplo cuando a los notarios nos traen el libro de actas debidamente legalizado para testimoniar un acuerdo de la junta, dado que el art. 107 del RRM dice que la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Resultará difícil elevar a público un acuerdo transcrito un libro no legalizado y que lleva un acta firmada por el secretario y presidente de la reunión (no necesariamente de la sociedad, art. 99.3 RRM). Sólo cabrá ya la certificación expedida por cargo inscrito.

-No queda, en mi opinión, convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad: los acuerdos de los órganos colegiados contienen deliberaciones y decisiones de tal naturaleza que de ningún modo pueden ser conocidos por competidores ni por el público en general (una fusión, una venta), por lo que la custodia de los libros es una cuestión esencial. Es posible que se pueda enviar el acuerdo encriptado, de manera que el hash que se conserve en el registro se refiera a un documento que no se pueda leer ni por el mismo registrador, pero: 

* no existe en la ley ni en la Instrucción ningún pronunciamiento sobre ello: ni referencia a la obligación de enviar los libros siempre encriptado (o que el sistema lo encripte) ni siquiera a su posibilidad, legal o técnica, ni tampoco la obligación del registrador de borrar o eliminar los libros una vez generado el hash, y parece que esta cuestión debería ser esencial que estuviera destacada, cuando sólo tenemos una raquítica instrucción, la vigesimoséptima, que dice que cualquiera que sea la entidad respecto de la que se lleve a cabo la legalización de los libros presentados, el registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos.

* la seguridad en informática es relativa: como mucho consiste en poner “alguna dificultad más” al hacker. Así que, el que evita la ocasión, evita el peligro: ¿Cuál es la necesidad de arriesgarnos que los confidenciales y privadísimos acuerdos de la sociedad salgan de su poder?

-No es impensable el nacimiento de una nueva calificación, con lo que ello supone: conforme al art. 18 el registrador comprueba el cumplimiento de los requisitos formales y la “regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y la instrucción vigésima habla de la posibilidad de suspender la legalización. Y ya saben, si algo puede salir mal, saldrá mal.

-¿Cuánto va a costar todo esto? Pues nos lo aclaran en la web del registro mercantil de Madrid. Si legalizas 9 libros son unos 60 euros. La cuestión aquí es que como hay que legalizar todos los años, el coste de la legalización es mucho mayor que hasta ahora, porque un libro podría durar varios años. Por tanto, lo que suponía una ventaja para las empresas nacientes, es un inconveniente a medio plazo, porque están obligadas a legalizar anualmente, con el correspondiente costa, sin contar que muchas veces tampoco legalizaban, ni al principio ni nunca.

¿Para qué legalizar?; o incluso ¿para quién?

Y es que quizá cabe preguntarse, no tanto si el sistema nuevo es mejor, sino si en la era de la informática, en la que hasta Hacienda te pide que le mandes las cuentas en un excel, tiene sentido esta formalidad que no convierte al libro, un documento privado, en documento público; que además impide que sea usado como tal durante el ejercicio; que cuando es legalizado tras él puede haber sido perfectamente manipulado y que además pone en riesgo la confidencialidad de la documentación social que, a diferencia de las cuentas sociales, no son del interés legítimo del público. Además, no creo que la formalidad de la legalización vaya a ser un elemento decisivo en el ámbito judicial cuando se plantee la nulidad de algún acuerdo.

Creo que tiene razón, en este sentido, el profesor Alfaro cuando pone en duda la constitucionalidad del artículo 18 de la ley de Emprendedores al suponer una limitación injustificada de la libertad de empresa mediante la imposición de unas cargas al empresario que no respetan el “contenido esencial” del derecho y no superan el juicio de proporcionalidad correspondiente ni es adecuada para proteger ningún otro interés público (a diferencia de lo que ocurre con la contabilidad, que afecta a terceros).

Un buen legislador no cambia requisitos en papel por requisitos telemáticos (más caros), sino que se plantea si esos requisitos tienen sentido en un entorno totalmente diferente. Y, además, no deja espacio para pensar que se trata de una forma de “arras o señal” previa a la entrega del registro civil a los registradores. Aunque la verdad es que el propio ministro ha dicho que “la financiación del registro civil provendrá de los nuevos aranceles que percibirán los registradores en otros asuntos”. O sea, ¿lo pagarán los empresarios, con la legalización y otras subidas? Pues vaya gratuidad.

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